Earn-out bij een overname: aantrekkelijk op papier, complex in de uitvoering!
Bij een bedrijfsovername wordt regelmatig een earn-out afgesproken; een deel van de koopprijs wordt afhankelijk gemaakt van toekomstige prestaties van de targetvennootschap. Het doel kan zijn een verschil van inzicht tussen de koper en de verkoper over de waarde van de onderneming te overbruggen.
Earn-outs lijken op papier een aantrekkelijk compromis. In de praktijk leveren deze arrangementen verkopers regelmatig bewijstechnische uitdagingen op.
Voor de verkoper zijn er enkele aandachtspunten:
✅ Als je niet in een bestuursrol betrokken blijft bij de targetvennootschap, heb je geen controle over het beleid en de bedrijfsvoering van de targetvennootschap na de overname en dus ook niet over de realisatie van de earn-out triggers. Je bent aan de grillen van de koper en het bestuur van de targetvennootschap overgelaten.
✅ Als je niets afspreekt over de manier waarop de koper moet bijdragen aan de realisatie van de earn-out, kun je alleen een beroep doen op een inspanningsverplichting gebaseerd op de redelijkheid en billijkheid. Dat wil zeggen dat de koper (of de targetvennootschap) zich alleen hoeft in te spannen om de earn-out te realiseren, maar is niet verplicht een bepaald resultaat (de daadwerkelijke realisatie) te behalen. Dat is dus een boterzachte verplichting.
✅ Het is lastig om te bewijzen dat een inspanningsverplichting niet is nagekomen, omdat daarmee geen bepaald resultaat is gegarandeerd én omdat de verkoper een informatieachterstand heeft ten opzichte van de koper over de redenen waarom de earn-out triggers niet zijn gehaald.
✅ Als je wél concrete afspraken maakt, voorkom algemene, multi-interpretabele verplichtingen en open normen over wat de koper moet doen of nalaten. Zulke verplichtingen leiden alsnog tot onduidelijkheid en discussie. De niet nakoming daarvan is moeilijk te bewijzen.
✅ Bedenk goed wat er nodig is om de earn-out te realiseren en neem dat concreet en specifiek op.
✅ Het belang van de targetvennootschap staat volgens sommige rechterlijke uitspraken voorop. Het bestuur van de targetvennootschap heeft beleidsvrijheid en toekomstige onzekere ontwikkelingen kunnen een rechtvaardiging zijn om beleidsbeslissingen te nemen die ongunstig kunnen uitpakken voor de realisatie van de earn-out.
Kortom: een earn-out kan een nuttig instrument zijn, maar het blijft een mechanisme met inherente onzekerheden. Zonder duidelijke afspraken en een goed doordachte bewijspositie loopt de verkoper het risico dat de verwachte nabetaling uitblijft.
Heeft u vragen over (de nakoming van) een earn-out, neem contact met ons op.
